Comisión por Omisión: Algunas consideraciones sobre la InJerencia como Fuente de la Posición de Garante

Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 2, pp. 329 - 343 [2006] IZQUIERDO S ÁNCHEZ, Cristóbal “Comisión por omisión. Algunas consideraciones sobre la...” COMISIÓN POR OMISIÓN. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA INJERENCIA COMO FUENTE DE LA POSICIÓN DE GARANTE Cristóbal Izquierdo Sánchez* RESUMEN: La doctrina nacional tiende a rechazar la posibilidad de que la injerencia pueda fundar la posición de garante requerida en los delitos de comisión por omisión. Se estudian críticamente los argumentos que se han planteado para considerarla inaplicable en Chile. Palabras clave: Omisión, comisión, injerencia, omisión impropia, garante. ABSTRACT: Under Chilean law, there has to be a guarantor for an omission to be turned into a criminal offense. The national jurisprudence has always had a tendency not to admit interference as a valid ground to justify its existence. This article studies the existing arguments and concludes that interference is not applicable in Chile. Key words: Omission, commission, interference, inapropiate omission, guarantor. I. INTRODUCCIÓN Podría afirmarse que en los últimos años nuestro país ha experimentado un gradual avance en lo que se refiere a la admisión de la comisión por omisión tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial1. En este último ámbito no es posible dejar de mencionar la controvertida Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 4 de agosto de 1998, en la que se condena al procesado a título de comisión por omisión dolosa de homicidio2. Sin embargo, nuestra doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de que la injerencia pueda fundar una posición de garante en los delitos de comisión por omisión u omisión impropia. En el presente estudio se ha hecho un trabajo de recopilación de los argumentos que nuestra doctrina ha planteado para rechazar la injerencia. Analizaremos cada uno de ellos intentando contribuir a su correcta comprensión y aportando nuestra visión del problema. * Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile. 1 S ÁNCHEZ T ORO (2001). 2 Contra Castro Muñoz (1998); ampliamente comentado por S ALIM -H ANNA SEPÚLVEDA (1998) y S OTO PIÑEIRO (1999). 329 330 Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 2, pp. 329 - 343 [2006] I ZQUIERDO SÁNCHEZ, Cristóbal “Comisión por omisión. Algunas consideraciones sobre la...” II. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y LA INJERENCIA En primer lugar nos ha parecido conveniente repasar brevemente lo que se entiende actualmente por delitos de comisión por omisión y las fuentes de la posición de garante. En el Derecho Penal Contemporáneo es de común conocimiento la distinción, al referirse a los delitos omisivos, entre los llamados delitos de omisión propia y los de omisión impropia. Los primeros son aquellos que están expresamente tipificados en la ley como delitos de omisión, por ejemplo, nuestro delito falta denominado omisión de socorro, previsto en el artículo 494 Nº 14 del Código Penal; los segundos –delitos de omisión impropia– no están expresamente consagrados en la ley como delitos omisivos, sino que se llega a ellos mediante la inversión de un tipo activo. Así, por ejemplo, el artículo 391 de nuestro Código Penal sanciona el homicidio describiendo una conducta activa: “el que mate a otro”. Sin embargo, es perfectamente concebible que, por ejemplo, a una empleada doméstica que deja de alimentar hasta la muerte por desnutrición al niño pequeño que tiene bajo su cuidado, le pueda ser atribuido el delito de homicidio por omitir la administración del alimento necesario. En términos sencillos podríamos decir que comete el delito de homicidio, pero por omisión. Dejando de lado las dudas que merecen, en cuanto a su constitucionalidad estos delitos de omisión impropia3, los estudiosos del derecho penal requieren para su configuración que el omitente se encuentre en posición de garante del bien jurídico afectado por la omisión. Para evitar que se amplíe en demasía la aplicación de delitos de omisión impropia es que se han establecido en doctrina las “fuentes de la posición de garante”. Son indiscutidas a nivel nacional, como fuentes de esta posición, la ley y el contrato4. El debate en Chile se centra en si puede admitirse la injerencia como fuente del deber jurídico de actuar. Entendemos por injerencia al hacer precedente creador de un riesgo. Su fundamento, en términos sencillos, es el siguiente: quien con su conducta ha creado un riesgo, se constituye en garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro. En razón de la conducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo en consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión. Basta una revisión rápida a nuestro Código Penal para constatar que no está contemplada expresamente la injerencia como posición de garante, lo cual a nadie sorprende teniendo en cuenta su antigüedad. La injerencia responde a una elaboración jurisprudencial y doctrinaria de época posterior a la de nuestro código, desarrollada en 3 El profesor de la Universidad Católica de Coquimbo Raúl Carnevali Rodríguez considera superados los posibles reparos a la constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión en la medida en que los tipos penales dejen de ser concebidos como descripciones causal naturalísticas, en su mayoría activas (no omisivas), sino como prohibiciones de índole atributivo o adscriptivo. Sus interesantes planteamientos pueden consultarse en su artículo reciente: C ARNEVALI (2002) pp. 69-80. 4 POLITOFF et al. (2003) p. 201; G ARRIDO (2003) p. 188; C URY (2005) pp.681-682. Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 2, pp. 329 - 343 [2006] IZQUIERDO S ÁNCHEZ, Cristóbal “Comisión por omisión. Algunas consideraciones sobre la...” Alemania, principalmente. Actualmente, muchos códigos penales en los que se ha elaborado una cláusula general que permite el castigo a título de comisión por omisión de los delitos de la parte especial, incluyen la injerencia como una fuente de la posición de garante. A modo de ejemplo, en el Código Penal de España en su artículo 11, se dispone: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una especial obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente” 5. Puede apreciarse en su letra b) la consagración expresa de la injerencia. Como observa Carnevali6 estas legislaciones han adoptado un criterio formalista según el cual se otorgan directrices a nivel legal para la apreciación de la equi (...truncated)