LA TUTELA PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL DEL ACREEDOR EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO: DOS SISTEMAS ESTRUCTURALMENTE DIVERSOS, PERO, ¿PLENAMENTE COHERENTES Y CONVERGENTES?

Revista Diciembre Chilena 2017 de Derecho La Privado, tutela precontractual Nº 29, pp. 9-98 y[diciembre contractual 2017] del acreedor en el Código Civil chileno... PRE-CONTRACTUAL PROTECTION AND CONTRACTUAL CREDITOR IN THE CHILEAN CIVIL CODE: TWO STRUCTURALLY DIVERSE SYSTEMS, BUT, ARE THEY FULLY COHERENT AND CONVERGENT? Artículos de doctrina LA TUTELA PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL DEL ACREEDOR EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO: DOS SISTEMAS ESTRUCTURALMENTE DIVERSOS, PERO, ¿PLENAMENTE COHERENTES Y CONVERGENTES? Patricia Verónica López Díaz* Resumen 9 El presente trabajo tiene por finalidad abordar el sistema de tutela precontractual contenido en el Código Civil como contrapuesto al contractual, evidenciando que, no obstante asentarse sobre presupuestos distintos e integrarse por diversos medios de tutela, existe cierta coherencia en la protección que otorgan al acreedor, lo que se traduce en zonas de confluencia que determinan la necesidad de reconocerle la posibilidad de optar entre uno u otro y erradicar la pretendida prelación o jerarquía del segundo respecto del primero que actualmente consagran instrumentos normativos del soft law, como los Principios UNIDROIT. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Adolfo Ibáñez. Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Valparaíso. Dirección postal: Errázuriz 2120, Valparaíso, Chile. Correo electrónico: . Artículo recibido el 7 de marzo de 2017 y aceptado para su publicación el 16 de junio de 2017. Este trabajo constituye una versión ampliada de la ponencia “Por la articulación de un sistema de medios de tutela precontractual en el Código Civil chileno”, publicada en Estudios de Derecho Civil XI, pues la profundiza y extiende a un análisis comparativo con la contractual, sus zonas de confluencia y el derecho de opción entre ambas, y forma parte del proyecto FONDECYT de Iniciación N° 11150423: “Hacia la articulación de un sistema de medios de tutela por responsabilidad precontractual en el Código Civil Chileno” del que la autora es investigadora responsable. * Revista Fueyo 29 arreglada 080118.indd 9 08-01-18 11:12 Artículos de doctrina Patricia Verónica López Díaz RChDP Nº 29 Palabras clave: Tutela precontractual, tutela contractual, opción del acreedor. Abstract The present work aims to tackle the precontractual protection system contained in the Civil Code as opposed to the contractual one, evidencing that, despite being based on different budgets and integrated by different means of protection, there is coherence in the protection granted to the creditor, which translates into areas of convergence that determine the need to recognize the possibility of choosing between one and the other and eradicate the alleged priority or hierarchy of the second with respect to the first that currently consecrate soft law normative instruments such as the UNIDROIT Principles. Keywords: Pre-contractual protection- Contractual protection -Creditor’s option. Introducción 10 Una revisión de nuestro Código Civil permite constatar que este contempla, al menos, cuatro sistemas de protección del acreedor que lo amparan, según el caso, frente a anomalías o disconformidades que se sitúan en la fase de formación del contrato (tutela precontractual), antes de su inejecución (tutela anticipatoria), con ocasión de ella (tutela contractual) y frente a la existencia de vicios graves, ocultos y preexistentes a la época de celebración del contrato (tutela por vicios redhibitorios). Indiscutiblemente la que ha concitado la mayor atención de la dogmática nacional ha sido la tutela por incumplimiento contractual1 y aquella propia de los vicios redhibitorios2, ensayándose, incluso, su lectura en clave precontractual y contractual3, a partir de la discusión que se ha suscitado en torno a la naturaleza jurídica de la acción redhibitoria, tanto Principalmente Vidal (2007a), pp. 41-59; Vidal (2006), pp. 517-537; Pizarro (2008), pp. 395-402; Vidal (2008), pp. 429-457; Brantt (2010); Mejías (2011); Pizarro (2012), pp. 449-460; Pizarro (2014), pp. 203-219; De la Maza (2012), pp. 95-114; De la Maza (2014); pp. 117-159; Prado (2015); Contardo (2015a); De La Maza (2015); pp. 79-100 y López (2015). 2 Oviedo (2015) y López (2016a), pp. 659-683. 3 López (2016b), pp. 57-90. 1 Revista Fueyo 29 arreglada 080118.indd 10 08-01-18 11:12 Diciembre 2017 La tutela precontractual y contractual del acreedor en el Código Civil chileno... Artículos de doctrina en la dogmática nacional como comparada4. No ha existido la misma preocupación por abordar la tutela anticipatoria, cuya procedencia está determinada por la necesidad de evitar, corregir o impedir las consecuencias del incumplimiento y que comprende medidas destinadas a alcanzar tal finalidad, que pueden adoptar tanto el acreedor (resolución por anticipación, suspensión del cumplimiento, impetrar medidas conservativas) como el deudor (aviso de ocurrencia de caso fortuito, solicitud de un plazo de gracia para el cumplimiento, corrección del cumplimiento)5. Un fenómeno más radical aún se advierte a propósito de la denominada tutela precontractual, toda vez que en la dogmática nacional no ha existido un interés por identificar un supuesto que permita articularla en el Código Civil chileno ni se han analizado con detención las medidas de protección que lo integran6, en circunstancias que este esfuerzo dogmático reporta diversas ventajas en el sistema de protección del acreedor. En primer lugar, permite organizar su estrategia de protección para escoger aquel medio de tutela que le resulta más conveniente y determinar si lo puede ejercer en forma exclusiva o concurrente. Por otro lado, desvirtúa la creencia según la cual la nulidad es el único medio de tutela que procede autónomamente, pues existen hipótesis en que puede intentarse la indemnización o solicitarse la adaptación del contrato, garantizándose en este último caso su conservación y ampliando el ámbito de aplicación del principio del favor contractus. Por otra parte, completa el análisis dogmático del sistema de protección del acreedor, que, hasta ahora, se ha restringido a los medios de tutela por incumplimiento7 y a las medidas anticipatorias a este8 y precisa el alcance de la protección que ella otorga. Por último, permite deslindar las medidas de protección precontractuales de aquellas contractuales e indagar si existe la debida coherencia entre estos, estableciendo las hipótesis en que podrían confluir, evidenciando la necesidad de dilucidar si debe reconocerse al acreedor insatisfecho el derecho para optar, en tales casos, entre aquellos y estos. Y es que, podría ocurrir que, en un supuesto concreto concurra, por ejemplo, una causal que permita al acreedor solicitar la nulidad del con- 11 De Verda (2009), pp. 299-301 y Morales (2012), p. 17. En Chile, Guzmán (2007), pp. 99-101 y Baraona (2008), pp. 665 y 669. Una visión panorámica de las teorías formuladas en torn (...truncated)