«Trading in influence» or «abuse of influence» is a problem of qualification

Вісник Асоціації кримінального права України, 2023, № 2(20) УДК 343. 352 DOI: https://doi.org/10.21564/23119640.2023.20.292359 М. Г. Тома, канд. юрид. наук, доц., асистент кафедри кримінального права Чернівецького національного університету імені Юрія Федьковича «ТОРГІВЛЯ ВПЛИВОМ» ЧИ «ЗЛОВЖИВАННЯ ВПЛИВОМ» – ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ У статті проаналізовані законодавчі інструментарії, покликані забезпечувати протидію корупції, де ст. 369-2 Кримінального кодексу України «Зловживання впливом» посідає особливе місце. З одного боку, ця заборона активно затребувана на практиці, з іншого, включення її до КК посилило казуїстичність останнього, частково створило надмірність законодавчого описання злочинної поведінки, пов’язаної з корупцією, і через недотримання в цьому разі засади правової визначеності серйозно ускладнило застосування Кримінального законодавства України на практиці. Кримінальне протиправне діяння, що передбачене ст. 369-2 «Зловживання впливом» КК, є досить складним для розуміння та застосування. Зокрема, спостерігаються певні проблеми з належною кримінально-правовою кваліфікацією злочинної поведінки на стику таких корупційних складів кримінальних правопорушень як ст. 369-2 та ст. 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», ст. 368-3 «Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», ст. 368-4 «Підкуп особи, яка надає публічні послуги» КК. Норма ст. 369-2 КК є результатом імплементації ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції. Однак, така імплементація є далекою від досконалості, що повсякчас створює проблеми для правозастосування. Цікавим є походження поняття «зловживання впливом». Скоріше за все, воно є плодом творчості саме українського законодавця. Адже в міжнародних актах використано поняття «trading in influence», що в перекладі означає торгівля впливом, однак не зловживання. Так, вказаний склад кримінального правопорушення перманентно був проблемним у кваліфікації та відповідно і власне в розумінні. Тривалий час виникали складнощі із застосуванням примітки, яка втратила чинність, а відповідно і визначенням особи, уповноваженої на виконання функцій держави. І хоча вказану проблему згодом було врегульовано законодавцем, однак і досі залишається дискусійним питання щодо природи впливу: чи 195 Вісник Асоціації кримінального права України, 2023, № 2(20) обов’язково він має бути пов’язаним із службовим становищем чи можливе використання і дружніх, родинних та інших зв’язків, – доречності закріплення як окремої кваліфікуючої ознаки вимагання, а також виду суб’єктів вказаного злочину. Ключові слова: зловживання впливом, корупція, неправомірна вигода, кримінальна відповідальність, злочин, кваліфікація, Верховний Суд, правова визначеність, кримінальна відповідальність. Постановка проблеми. Актуальність досліджуваної проблеми пояснюється очевидністю політичних, економічних та соціальних наслідків вчинення корупційних злочинів, – толерування корупції країною призводить до перетворення інституту держави на профанацію. Не виникає жодних заперечень у тому, що Україна як правова держава, потребує наведення відповідного порядку в публічно-правовій сфері суспільних відносин, важливою складовою яких є відносини, що підлягають кримінальноправовому регулюванню. У правотворчому/законодавчому арсеналі, покликаному забезпечувати протидію та боротьбу з таким негативним явищем як корупція, ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі – КК) «Зловживання впливом» займає особливе місце. З одного боку, ця заборона активно користується попитом на практиці (причому кількість осіб, засуджених за зловживання впливом, зростає); з іншого, імплементація її до КК посилило казуїстичність останнього, частково створило надмірність законодавчого описання кримінально-протиправної поведінки, пов’язаної з корупцією, і через недотримання в цьому разі засади правової визначеності серйозно ускладнило застосування КК. Національне антикорупційне законодавство (включаючи його кримінально-правовий аспект) є настільки незрозумілим та ускладненим, що породжує труднощі в його сприйнятті, розумінні та коментуванні навіть з боку «вузьких» фахівців. При цьому одним зі складників верховенства права є правова визначеність, а для її забезпечення, як всім відомо, потрібні синхронність судової практики, прогнозованість судових рішень. Щоправда, 196 Вісник Асоціації кримінального права України, 2023, № 2(20) з цим в Україні поки що не складається, і це не просто спостереження конкретних фахівців, які, звісно, можуть і помилятись. Метою є аналіз та розкриття проблемних питань застосування на практиці ст. 369-2 КК, яка передбачає відповідальність за зловживання впливом. Виклад основного матеріалу. Кримінальне правопорушення, що передбачене ст. 369-2 КК, сформульоване максимально абстрактно. У цій статті немає точності, за допомогою якої законодавець мав би недвозначно висловити свою волю, та, як результат, основну ідею криміналізації зловживання впливом як специфічних тристоронніх відносин з корупційними складовими, що є відмінними від класичного хабарництва за участю «публічних» службових осіб і правомірних форм лобіювання, чітко не відображає, хоч і не відкидає її. Стаття 369-2 КК, яка передбачає кримінальну відповідальність за зловживання впливом, з’явилася в національному кримінальному законодавстві в результаті виконання Україною міжнародно-правових рекомендацій у сфері запобігання та протидії корупції. Зокрема, ст. 18 Конвенції ООН проти корупції зазначає, що кожна держава-учасниця передбачає можливість вжиття законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визначення як злочинні наступні дії, якщо вони вчинені умисною формою вини: - обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі чи будьякій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом із метою одержання від адміністрації чи державного органу держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи; - вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будьякою іншою особою, особисто або 197 через посередників, будь-якої Вісник Асоціації кримінального права України, 2023, № 2(20) неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу держави-учасниці будьякої неправомірної переваги 1. Стаття 369-2 «Зловживання впливом» КК є досить заплутаною для розуміння та застосування. Зокрема, виникають на практиці певні проблеми з належною кримінально-правовою кваліфікацією протиправної поведінки на межі відповідних корупційних складів злочинів як ст. 369-2 та ст. 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою осо (...truncated)