Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de la propiedad

Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 2, pp. 285 - 303 [2006] A LDUNATE L IZANA , Eduardo “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional...” LIMITACIÓN Y EXPROPIACIÓN: SCILLA Y CARIBDIS DE LA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD Eduardo Aldunate Lizana* RESUMEN: El presente trabajo pretende dilucidar los criterios necesarios para la distinción entre los conceptos de limitación y expropiación, a partir de la premisa de la necesaria corrección que requiere la tesis del Tribunal Constitucional chileno formulada en el rol 245-246, Playas Públicas, según la cual se trataría de nociones que se mueven en un mismo continuo conceptual y que se distinguen exclusivamente por la gravedad de su efecto patrimonial. Palabras clave: dominio, limitaciones, esencia del derecho, expropiación, cargas públicas ABSTRACT: The following paper develops the criteria to draw the conceptual border between “taking” and “regulation” of property, stated the need to contest the ruling of the Constitutional Court in the case 245-246. In this case, the Court holds that taking and regulation share a common conceptual ground and are only to be distinguished by the extension of their respective economical effects. Key words: property, limitations, essence of the right, expropriation, public obligations 1. INTRODUCCIÓN Durante el desarrollo de la investigación sobre reconstrucción dogmática de la protección constitucional de la propiedad, el profesor Eduardo Cordero Q. y quien escribe estas líneas nos enfrentamos a lo que inicialmente pareció un puzzle sin solución. Los diversos problemas planteados1 no parecían, en una primera aproximación, susceptibles de conciliación en un esquema satisfactorio, desde el punto de vista de su coherencia normativa a nivel constitucional. El errático tratamiento jurisprudencial de los tópicos relativos a la protección constitucional de la propiedad, por su parte, no hacía sino confirmar esta primera impresión2. El primer y decisivo avance para lograr la solución de este nudo gordiano sin tener que recurrir a lo que hubiese sido el equivalente a la solución de Alejandro Magno –proponer una reforma constitucional, el lugar común de la pereza dogmática en nuestro país– lo dio la constatación de que la idea de que el dominio como un derecho absoluto se encuentra mal comprendido. En efecto, tal idea evoluciona en las raíces de la noción postfeudal, diríamos, burguesa de la propiedad-dominio y en este contexto no se * Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Artículo desarrollado dentro del proyecto de investigación Fondecyt Nº 1040644, de responsabilidad del autor y con la participación, como investigador, del dr. Eduardo Cordero Quinzacara. 1 A LDUNATE (2005) 2 A LDUNATE (2006b) 285 286 Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 2, pp. 285 - 303 [2006] ALDUNATE LIZANA , Eduardo “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional...” refiere a una suerte de libertad ilimitada para ejercicio de facultades sobre una cosa, sino de un derecho pleno en el sentido de ausencia de otros titulares de derechos concurrentes3. La consecuencia práctica de esta conclusión es que el dominio se encuentra sometido a posibilidades de intervención legislativa mucho más intensas que aquellas que resultan de concebirlo desde un inicio como un derecho absoluto contra el cual toda limitación sería, por definición, un atentado. Un segundo paso (aunque metodológicamente debiese situarse al comienzo, se relata aquí de acuerdo a la historia de esta investigación) fue el abandono de la noción unitaria de propiedad –que ya había sido expuesta por Eduardo Cordero en su tesis doctoral– para ser sustituida por la idea de propiedades, o, en un término que usa Jeremy Waldron, un “sistema de propiedad”4 constituido por componentes que, aun cuando agrupados bajo una noción genérica de propiedad, presentan características distintas que hacen necesaria su separación conceptual. Un tercer paso fue incorporar a este marco la distinción entre regulación del dominio, y el derecho subjetivo de dominio, por una parte, y titularidad de la propiedad en sentido amplio, por otra. Tal regulación y derecho corresponden a la separación entre la faz objetiva del dominio –objeto de la protección al instituto del dominio, origen histórico de la garantía al contenido esencial 5 – y su faz subjetiva, amparada por la inviolabilidad de la propiedad. Dentro del ámbito subjetivo se encuentra, bajo la titularidad genérica del derecho de propiedad, la de los demás derechos de propiedad distintos al dominio, y, por supuesto, la de este. Es en este ámbito donde se presentan las dos últimas grandes cuestiones para una reconstrucción dogmática de la protección constitucional a la propiedad. La primera de ellas, y que constituye el objeto de este trabajo, es la adecuada elaboración conceptual de una distinción entre límites y obligaciones al dominio (dentro de la dimensión del derecho objetivo, esto es, como regulación abstracta, con prescindencia de los posibles derechos subjetivos afectados), frente al concepto de expropiación (dentro de la afectación de posiciones jurídicas subjetivas) que constituye, por definición, una intervención concreta en el derecho de propiedad. La segunda, y que busca su difusión en la misma época que el presente trabajo, es la delimitación de la noción de bienes incorporales como objeto de las titularidades propietoriales subjetivas6 . 3 C ORDERO Y A LDUNATE (2006b) 4 Aludiendo con ello a todas la reglas que determinan el acceso y control de los recursos materiales, en WALDRON (1988), p. 31. 5 Expuesta en A LDUNATE y F UENTES (1997) 6 A LDUNATE (2006a) Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 2, pp. 285 - 303 [2006] A LDUNATE L IZANA , Eduardo “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional...” 2. EL PUNTO DE PARTIDA: LIMITACIONES TAN INTENSAS QUE PUEDEN LLEGAR A SER PRIVACIONES. EL CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL ROL 245-246 En el estado actual de la cuestión relativa a la delimitación entre las nociones de límites al derecho de propiedad y privación de la propiedad, al menos si se atiende a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las limitaciones que la ley puede imponer a la propiedad en razón de su función social –y que no dan lugar a indemnización– se encuentran en un continuo conceptual con las privaciones de la propiedad, que deben ser indemnizadas por constituir una expropiación, sino del bien sobre el que recae la propiedad, al menos si de alguna de sus facultades o atributos esenciales. El fundamento de esta construcción reposa en la apropiación que el Tribunal Constitucional hace del argumento de la Corte Suprema utilizado en la sentencia del caso Galletué con Fisco, en virtud de la cual, y de acuerdo al texto del art. 41 de la Constitución Política de la República antes de la reforma de la ley 20.050, si es procedente la indemnización en el (...truncated)