LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES DE EFICACIA INMEDIATA Y JUSTICIABLES EN JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ROL 1710-2010-INC., DEL 6 DE AGOSTO DE 2010, SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 38 TER DE LA LEY DE ISAPRES

Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 763 - 798. ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “La protección de los derechos sociales como derechos fundamentales de eficacia inmediata y justiciables en jurisdicción constitucional” Humberto Nogueira Alcalá La protección de los derechos sociales como derechos fundamentales de eficacia inmediata y justiciables en jurisdicción constitucional: La sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1710-2010-INC., del 6 de agosto de 2010, sobre la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres Humberto Nogueira Alcalá1 1. Introducción En Chile, las personas tienen el derecho de optar por recibir las prestaciones de salud en instituciones de salud pública o en instituciones de salud privadas (Instituciones de Salud Previsional, ISAPRES). Los deberes impuestos al Estado en virtud de la Constitución, como asimismo a las ISAPRES, se encuentran reguladas en el D.F.L. Nº 1, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979 y de las Leyes Nºs. 18.933 y 18.469. En ambos casos, tanto la institucionalidad pública como en el de las ISAPRES, otorgan las prestaciones de salud con cargo a cotizaciones obligatorias legalmente establecidas que reciben las instituciones de salud de los beneficiarios de las prestaciones. En el caso de las ISAPRES el plan de salud es contratado por los beneficiarios y éste tiene un precio fijado por las Isapres, atendiendo el tipo de prestaciones y los montos de los gastos cubiertos por ellas. Entre las condiciones estipuladas en la ley está la posibilidad de las Isapres de revisar los precios de los planes de salud que ofrecen. Para tal efecto deben aplicar a los precios base “el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores”, de acuerdo al artículo 199 inc. 1º de la ley. La estructura de la tabla de 1 El autor es Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Campus Santiago. Director del Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca. Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina la Nueva. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado de La Haya, Holanda. Estudios Constitucionales, Año 8, 5, Nº 2 2010, 2007, pp. 763 165 - 798 198 763 Humberto Nogueira Alcalá factores es fijada por la Superintendencia de Salud mediante acto administrativo, de acuerdo a lo que establece la misma ley. El tema objeto de análisis y determinación de su eventual expulsión del ordenamiento jurídico es un conjunto de disposiciones que integran el actual artículo 199 de la Ley de ISAPRES en su texto refundido, coordinado y sistematizado, aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que corresponde al antiguo artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933. El problema es adecuadamente planteado en los respectivos considerandos del fallo del Tribunal Constitucional, los cuales determinan lo siguiente: “QUINCUAGÉSIMO: Que el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, que corresponde al artículo 199 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 2.763, de 1979, y de las leyes Nºs.18.933 y 18.469, dispone lo siguiente: “Artículo 38 ter.- Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores. La Superintendencia fijará, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban utilizar. Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes reglas: 1.- El primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta menos de dos años de edad; 2.- Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta años de edad, comprenderán un mínimo de tres años y un máximo de cinco años; 3.- La Superintendencia fijará, desde los ochenta años de edad, el o los tramos que correspondan; 4.- La Superintendencia deberá fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo; 5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo. En el marco de lo señalado en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional serán libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podrá variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación consista en disminuir de forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerirá autorización previa de la Superintendencia; dicha disminución se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla. 764 Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 763 - 798 La protección de los derechos sociales como derechos fundamentales de eficacia inmediata y justiciables en jurisdicción constitucional Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de factores. Las Instituciones de Salud Previsional no podrán establecer más de dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en comercialización. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional podrán establecer nuevas tablas cada cinco años, contados desde las últimas informadas a la Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado. Las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artículo 38”; QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que, como se observa, el artículo 38 ter transcrito constituye una norma de estructura compleja, destinada a regular una serie de materias sobre la determinación del precio de los planes de salud contratados con las Instituciones de Salud Previsional, no sólo vinculadas estrechamente entre sí, sino también con otras disposiciones de la Ley Nº 18.933. Tales características determinan que el examen de constitu (...truncated)