SOBRE EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA LEY Nº 19.496, CON ESPECIAL REFERENCIA A SU ARTÍCULO 16 LETRA G). BASES PARA UNA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL CONTROL DE CONTENIDO Y EL DE SORPRESIVIDAD

Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] DOI: 10.7764/R.473.8 785 SOBRE EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA LEY Nº 19.496, CON ESPECIAL REFERENCIA A SU ARTÍCULO 16 LETRA G). BASES PARA UNA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL CONTROL DE CONTENIDO Y EL DE SORPRESIVIDAD ABOUT THE MODEL OF UNFAIRNESS ASSESSMENT IN THE Nº 19.496 LAW, WITH SPECIAL REFERENCE TO ITS ARTICLE 16 LETTER G). BASES FOR ESTABLISHING DIFFERENCES BETWEEN CONTENT CONTROL AND CONTROL OF SURPRISING TERMS Sebastián Nicolás Campos Micin* RESUMEN: A la luz de los modelos presentes en el derecho alemán y la Directiva 93/13/ CEE, se analiza el modelo de apreciación de abusividad que establece el artículo 16 letra g) de la ley Nº 19.496. Se explica cómo parte de nuestra doctrina y jurisprudencia acercan el control de contenido al de sorpresividad. Se aduce que esta aproximación entraña el riesgo de desvirtuar el control de contenido, justificando la validez de cláusulas que, pese a introducir desequilibrios normativos significativos al contrato, han sido adecuadamente informadas al adherente. Se propone que la apreciación de abusividad se mantenga en los límites abstractos contemplados en la mentada 16 letra g), fundando el control de sorpresividad en otras reglas de la ley Nº 19.496 y del Código Civil. Palabras clave: Control de contenido, control de sorpresividad, apreciación abstracta, circunstancias concurrentes. ABSTRACT: In the light of the models found in German law and in the Directive 93/13 / EEC, is analysed the unfairness assessment model that is established in article 16 letter g) of Law No. 19,496. It is explained how part of our doctrine and jurisprudence approach the content control to the control of surprising terms. It is argued that this approach entails the risk of distorting the content control, justifying the validity of clauses that, despite introducing significant regulatory imbalances to the contract, have been adequately informed to the adherent. It is proposed that the unfairness assessment of abuse should be maintained within the abstract limits of the referred letter g), based on the surprising control in other rules of Law No. 19.496 and the Civil Code. Keywords: content control, control of surprising terms, abstract appreciation, concurrent circumstances. Magíster en Derecho mención en Derecho Privado, Universidad de Chile. Profesor instructor del Departamento de Derecho Privado, Universidad de Chile. Dirección postal: Pío Nono 1, Providencia. Dirección electrónica: . Número Orcid: 0000-0002-3236-8630 * 8-RChD 47-3-Campos.indd 785 12-11-20 12:21 786 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” I. INTRODUCCIÓN Como es sabido, la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, modificó el párrafo 4º del título II de la ley Nº 19.496 –ley que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, de 7 de marzo de 1997 (en adelante LPDC)–, agregando, en lo que nos interesa, una letra g) al artículo 16, según la cual no producen efecto alguno las cláusulas o estipulaciones no negociadas individualmente que “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”1. Se perfecciona así el control de contenido, el cual antes de la modificación se acotaba a los casos en que alguna cláusula se subsumiera en las letras a) a f ) del artículo 162. El control tiene por objetivo resguardar cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato3 y, por mor del artículo noveno Nº 2 de la Ley Nº 20.416 –de 3 de febrero de 2010–, resulta aplicable a todos los contratos cuyos adherentes tengan la calidad de consumidores o micro o pequeñas empresas4. Según la mentada letra g), para la apreciación del desequilibrio importante “se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”. No obstante, doctrina autorizada postula que el juez está habilitado para considerar, entre otras circunstancias concurrentes a la celebración del contrato, la fuerza de las posiciones negociales, el hecho de que el adherente haya sido inducido por el proveedor a celebrar el contrato o que los bienes y servicios hayan sido provistos al adherente a pedido suyo, la naturaleza de los bienes y servicios y las demás cláusulas del contrato o de otros contratos entre las partes5. Esta aproximación, que sigue de cerca el modelo establecido en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), ha encontrado cierto reflejo en la jurisprudencia, presentándose como una alternativa digna de consideración. Con todo, si bien la consideración de las mentadas circunstancias puede reforzar la tutela del adherente, también entraña el riesgo de que el control sea confundido con uno de sorpresividad, trasladando el foco desde el resguardo de cierta medida de equilibrio normativo hacia la comprobación de que la información entregada al adherente de forma previa o simultánea a la celebración del contrato ha tornado razonablemente previsible la cláusula sometida a examen. Este último extremo, además de desvirtuar el control establecido por el legislador, merma la protección de los intereses del adherente, máxime si se con- La disposición no es novedosa en derecho comparado, siendo evidente su inspiración en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Momberg y Pizarro (2013) p. 342). 2 Para un análisis de las letras a) a f ), Tapia y Valdivia (1999) pp. 92-126. 3 Incluso antes de que entrara en vigor la ley Nº 19.955, Tapia y Valdivia referían la conservación de un equilibrio razonable como la finalidad del control de contenido. Tapia y Valdivia (1999) pp. 40-44. 4 Sobre el impacto de la Ley Nº 20.416 en el ámbito de aplicación de la LPDC, Momberg (2012) pp. 377-391. 5 De la Maza (2004) pp. 23 y 24, Barcia (2016) p. 109. 1 8-RChD 47-3-Campos.indd 786 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 787 sidera que, según autorizados estudios de economía conductual, los consumidores y micros y pequeñas empresas tienen una racionalidad limitada6. Así las cosas, en este trabajo se expondrá la evolución que ha experimentado el control de contenido en la doctrina y jurisprudencia nacional, presentando las razones por las que debe preferirse una apreciación abstracta de abusividad o, a lo sumo, una apreciación concreta que, no obstante considerar las circunstancias concurrentes, no implique en ningún caso la justificación de cláusulas (...truncated)