Consideraciones conceptuales para el tratamiento del peligro abstracto en supuestos de concurso de delitos *

BASCUR, Gonzalo “Consideraciones conceptuales para el tratamiento del peligro abstracto en supuestos de concurso de delitos” Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Doc.1, pp. 562-594 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/12/Vol14N28D1.pdf] Consideraciones conceptuales para el tratamiento del peligro abstracto en supuestos de concurso de delitos* Theoretical notes on crimes of abstract danger in cases of multiple prosecution of crimes Gonzalo Bascur Retamal Magíster en Derecho Penal Universidad de Talca y Universitat Pompeu Fabra Profesor de Derecho Penal, Universidad de Talca Resumen El trabajo analiza los problemas que presentan los delitos de peligro abstracto en el contexto del concurso de delitos, proponiendo distinciones conceptuales necesarias para su resolución, habida consideración de los casos detectados en la jurisprudencia chilena. Palabras clave: delitos de peligro abstracto, concurso de delitos, determinación de la pena. Abstract The paper explains the problems exhibited by infractions of abstract danger in the context of the prosecution of a multiplicity of criminal offenses. Considering cases of Chilean jurisprudence, I propose different theoretical distinctions to resolve such cases. Keywords: Abstract danger crimes, concurrence of criminal offenses, measurement of the criminal sanction Introducción Los delitos de peligro abstracto resultan problemáticos para la dogmática penal:1 dado que la consumación del tipo no exigiría comprobar ni la lesión ni la exposición a dicho riesgo * El presente trabajo corresponde a una versión corregida de la exposición presentada el pasado 5 de septiembre de 2019 en el Centro de Estudios Penales de la Universidad de Talca, en el contexto del Workshop “Concurso de delitos. Cuestiones problemáticas de carácter estructural”, actividad asociada a la ejecución del Proyecto FONDECYT Regular Nº 1170276 a cargo del profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes. Agradezco las valiosas observaciones realizadas por los profesores Dr. Javier Contesse, Dr. Juan Pablo Mañalich y Dr. Alex van Weezel. 1 Por todos: HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”, en: CÁRDENAS ARAVENA, Claudia; FERDMAN NIEDMANN, Jorge (coords.), El derecho penal como teoría y como práctica. Libro en homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy, Santiago: Editorial Thomson Reuters, 2016, pp. 149-188, pp. 151-152; MALDONADO FUENTES, Francisco, “Reflexiones sobre las técnicas de tipificación de los llamados “delitos de peligro” en el moderno derecho penal”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 7 (2006), pp. 23-63, pp. 30 y ss. Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Doc. 1, pp. 562-594 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/10/Vol14N28D1.pdf] (un peligro concreto) por el bien jurídico, resultaría ilegítima la imposición de una pena en el caso concreto; o bien se debería optar por una interpretación restrictiva por sobre una lectura declarativa de la disposición. Esta constatación atraviesa planos diversos:2 una crítica desde la (meta) teoría de la criminalización, en el primer caso;3 la adopción forzada de un determinado contenido de injusto (o antijuridicidad material), desde el nivel de la aplicación del derecho, en el segundo. En lo medular, el nudo problemático radica en el relativamente indeterminado contenido de significación delictiva de estas figuras, lo cual explicaría la multiplicidad de propuestas de interpretación existentes.4 En lo que aquí interesa, dicho panorama constituye un serio obstáculo para el tratamiento de supuestos de concurso de delitos,5 puesto que el involucramiento de uno o más tipos de peligro abstracto interfiere precisamente con el eslabón basal de análisis: la indagación acerca de un posible concurso “aparente”.6 Si la categoría “peligro abstracto” engloba todos 2 Se habla de una dimensión político-criminal y una dimensión metodológica y dogmática, asociadas a un concepto trascendente o inmanente de bien jurídico, respectivamente, GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo, “La idealización y la administrativización de la punibilidad del uso de Información Privilegiada. Un análisis de los discursos penales en la doctrina chilena”, Política Criminal, Nº 19 (2015), pp. 119-158, pp. 120-121. 3 Esta clase de figuras no se ajustarían a determinadas condiciones materiales (o de contenido) que —según algunos— legitimarían la intervención del derecho penal (si se quiere: rebasarían límites externos impuestos al legislador). Lo constata críticamente, KISS, Alejandro, El delito de peligro abstracto, Buenos Aires: AdHoc, 2011, pp. 235-242. Sintetizadamente, FRISTER, Helmut, Derecho Penal. Parte General, Trad.: SANCINETTI, Marcelo, Buenos Aires: Hammurabi, 2011, pp. 83-85. 4 Para una muestra de la diversidad de clasificaciones tradicionales al respecto, véase: MALDONADO, “Reflexiones”, cit. nota n. 1, pp. 44-50, ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, T. I, Trad.: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel; DE VICENTE REMESAL, Javier, Madrid: Civitas, 1997, pp. 407-411, VARGAS PINTO, Tatiana, Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinación de la incertidumbre penalmente relevante, Navarra: Aranzandi, 2007, pp. 307-312, 349-353. De manera reciente, se han propuesto las siguientes variantes: (i) delitos de peligro abstracto-concreto, aptitud o peligro hipotético; (ii) delitos de acumulación o acumulativos; (iii) delitos de preparación o delitos obstáculo; (iv) delitos de riesgo normativo y (v) delitos sin bien jurídico (o delitos de conducta). Por todos: KUHLEN, Lothar, “Bienes jurídicos y nuevos tipos de delito”, Trad.: ORTÍZ DE URBINA, Iñigo, en: VON HIRSCH, Andrew; SEELMAN, Kurt; WOHLERS, Wolfgang, Límites al Derecho Penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo, Barcelona: Atelier, 2012, pp. 225-235, pp. 225 ss., PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, Carmen, Delitos de peligro abstracto y bienes jurídicos supraindividuales, Alcalá de Henares: Universidad de Alcalá (tesis doctoral inédita, facilitada por la autora), 2017, pp. 53-65. 5 Lo destacan: ESCUCHURI AISA, Estrella. Teoría del concurso de leyes y de delitos: Bases para una revisión crítica, Granada: Comares, 2004, pp. 313-314, GARCÍA ALBERÓ, Ramón: “Non bis in idem” material y concurso de leyes penales, Barcelona: Cedecs, 1995, pp. 357-358. 6 La categoría del concurso aparente es comprendida aquí como un supuesto de realización de múltiples tipos delictivos —concurso heterogéneo—, que exhibiría una superposición de los respectivos contenidos de injusto, puesto que, aunque formalmente estos aparezcan tipificados de manera independiente, una aproximación material al conjunto daría cuenta de un cierto nivel de congruencia de los contenidos de significación delictiva. MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo, “El concurso aparente como herramienta de cuantificación penológica de hechos punibles”, en: CÁ (...truncated)