Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales

MALDONADO, Francisco: “Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales” Polít. Crim. Vol. 15, Nº 30 (Diciembre 2020), Art. 1, pp. 493-525 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/10/Vol15N30A1.pdf] Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales About the Nature of Concurrent Offenses Francisco Maldonado Fuentes Profesor Asociado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca Resumen El texto analiza las dos construcciones que han sido propuestas por la doctrina respecto a la naturaleza y operaciones que propone el llamado concurso aparente de leyes penales (o concurso de leyes). Por un lado, la más clásica que lo asume como un problema de interpretación de la ley y que plantea ocupar este tipo de herramientas para sistematizar las normas concurrentes modificando sus respectivos contenidos. Por otro, la de quienes entienden que se trata más bien de un problema de aplicabilidad de las reglas de sanción concurrentes y que adscribe la temática a la teoría de la pena. El artículo pasa revista a las principales objeciones y debilidades de ambas para concluir la mayor conveniencia de asumir este último desarrollo. Esta preferencia toma en cuenta que es complejo asumir la corrección o incorrección de alguna de ellas, pues los problemas y diferencias que proponen se encuentran íntimamente asociadas a definiciones conceptuales previas sobre aspectos fundamentales de los sistemas jurídicos (como el papel de la interpretación o las nociones de vigencia, validez y eficacia de las normas). Palabras clave: Concurso aparente de leyes penales, conflicto de normas, interpretación de la ley, aplicabilidad de las normas. Abstract This article analyzes two legal theories about the nature and scope of concurrent offenses. The traditional approach understands concurrent offenses as a problem related to law interpretation. This legal theory states that law should be interpreted to systematize the concurrence of norms, modifying its respective contents. The second legal theory establishes that concurrent offenses is a matter related to the theory of punishment, arguing that these cases should be solved by the application of sanction rules. This article evaluates the principal strengths and weaknesses of both legal theories, concluding that the second legal theory seems a better option. This article recognizes the complexities involved in this approach, taking into consideration the impact that prior theoretical concepts have on legal systems (such as the role of law interpretation, the concept of validity, and efficacy of norms). Keywords: concurrent offenses, norm conflict, law interpretation, norm applicability.  El texto forma parte del proyecto Fondecyt Regular Nº1170276, financiado por Conicyt, del cual el autor es investigador responsable. MALDONADO, Francisco: “Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales” 1. Introducción 1.1. Consideraciones preliminares La doctrina entiende de manera más o menos uniforme que el concurso de leyes penales se produce cuando “un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero, en definitiva, solo será regulado por uno de ellos, pues los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas”.1 Constituyen casos en los que se constata la concurrencia formal de las exigencias de dos o más tipos penales, pero se rechaza la efectividad de una pluralidad delictiva pues el recurso a los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad resulta determinante para concluir que se debe prescindir totalmente de alguna de las figuras concurrentes.2 Operan, por ello, como “criterios de solución” que dan cuenta del carácter aparente de la concurrencia de delitos. Por lo dicho, la materia se desarrolla en torno a casos de “unidad jurídica” de delito en los que se descarta el “concurso”, a pesar de que los términos formales de la ley dejen la impresión equívoca de que es posible identificar una pluralidad de infracciones.3 Por lo mismo, desde antiguo se entendió que constituye una problemática propia de la teoría de la ley penal o de la tipicidad,4 que debe ser resuelta en el campo de la interpretación de la ley penal. Este criterio mantiene amplios grados de adhesión en la actualidad y en Chile constituye doctrina dominante.5 No obstante, desde siempre han existido voces —crecientes en las últimas décadas— que reclaman una conceptualización diversa para tratar este conjunto de casos, y que toma como punto de partida la concurrencia formal y efectiva (no aparente) de varios tipos penales.6 Si 1 CURY (2007), p. 667; FONTECILLA (1956), p. 89. Se trata de un delito regido por una disposición penal. CURY (2007), p. 667; ETCHEBERRY (1997), p. 122. Se asocia a “alternancia” (FONTECILLA (1956), p. 61. Crítico, MAÑALICH (2005), p. 1043). 3 De ahí el calificativo “aparente” (ORTIZ y AREVALO (2013), p. 354). Por esta razón el uso en otros contextos (como el alemán) del término “unidad de ley” y antes de “concurso impropio” (STRATENWERTH (2005), p. 540), en tanto enfatiza que las leyes desplazadas no concurren (FRISTER (2016), p. 679; JESCHECK y WEIGEND (2014), pp. 1092-1093). Lo mismo ocurre en el uso del “concurso de leyes” como opuesto a “concurso de delitos” (FERNÁNDEZ (2013), p. 27). Sobre la terminología, MAÑALICH (2005), p. 1039. Lo relevante es que se descarta que en los casos de concurso aparente haya concurso de delitos. CURY (2007), p. 667; ORTIZ y AREVALO (2013), p. 354. Asimismo, SUÁREZ (2001), p. 64 (con cita de autores españoles). 4 FERNÁNDEZ (2013), p. 26. 5 En este sentido, OSSANDÓN (2018), p. 970, nota 71 (con referencias bibliográficas) y MUÑOZ (1986), p. 367. En concreto CURY (2007), pp. 206 y 668; ETCHEBERRY (1997), p. 122; GARRIDO (2007), p. 335336; LABATUT (1993), p. 174; NOVOA (2005), p. 249; ORTIZ y ARÉVALO (2013), p. 354. En su tiempo, BUSTOS (1962), p. 72 y FONTECILLA (1956), pp. 52 y 91. La realidad comparada es diversa. En España fue influyente (MATUS (2002), pp. 48-49; SANZ MORÁN (2012), p. 16) y ahora tiende al abandono (MIR (2005), p. 638). En Alemania, consolidada hasta hace poco (MATUS (2001), pp. 45 y ss.), si bien hoy se favorece el reconocimiento del concurso efectivo (GARCÍA ALBERO (1995), p. 135). Influye el régimen penológico del concurso ideal en tanto es igual al que se aplica a la “unidad de ley” (absorción simple), favorable a la “combinación de marcos penales” (MAURACH et. al. (1995), p. 574; ROXIN (1997), pp. 979 y ss., 1017 y 2023 y ESCUCHURI (2004), pp. 198-200). Sobre el “principio de combinación”, los autores citados, y JAKOBS (1997), pp. 1068-1069; SUÁREZ (2001), p. 107; SANZ (1986), p. 33. 6 En este sentido, en Chile, MAÑALICH (2005), pp. 1023, 1039, 1040 y 1193; antes, MAÑALICH (2004), p. 499; MATUS (2005), p. 466. Asimismo, NINO (1972), p. 48 y 66; PESSOA (2018), p. 83; ESCUCHURI (2004), pp. 13-15; PEÑARANDA (1991); CASTELLÓ (2000), pp. 7 y 14. En Alemania, es dominante. Por todos, STRATENWERTH (2005), p. (...truncated)