Los delitos de peligro abstracto como presunciones refutables. Nuevos argumentos en defensa de una teoría clásica

Revista Chilena de Derecho, vol. 49 Nº 1, pp. 101 - 126 [2022] DOI: 10.7764/R.491.5 101 LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO COMO PRESUNCIONES REFUTABLES. NUEVOS ARGUMENTOS EN DEFENSA DE UNA TEORÍA CLÁSICA IMPLICIT DANGER CRIMES AS REBUTTABLE PRESUMPTIONS. NEW ARGUMENTS TO SUPPORT A CLASSICAL THEORY Bruno Rusca* RESUMEN: El trabajo examina las principales teorías que se han formulado para legitimar los delitos de peligro abstracto; esto es, la criminalización de comportamientos que, en general, crean un riesgo para bienes indeterminados, aunque pueden presentarse circunstancias particulares en las que una conducta de esa clase no ocasione tal peligro. Luego de analizar críticamente diferentes propuestas de legitimación, se defiende la perspectiva que concibe a dichos delitos como presunciones rebatibles. Si bien este enfoque ha sido defendido con anterioridad, el trabajo presenta argumentos que permiten comprender más acabadamente sus virtudes como también responder a las objeciones que se plantean en su contra. Concretamente, se argumenta que la concepción de los delitos de peligro abstracto como presunciones rebatibles puede maximizar los beneficios de recurrir a esta técnica legislativa, ya que aprovecha en buena medida las ventajas que otorgan las reglas, sin incrementar sustancialmente las situaciones de injusticia material. Palabras clave: criterios de criminalización, delitos de peligro abstracto, presunciones rebatibles. ABSTRACT: The paper analyzes the most important theories that have been proposed to justify the so-called crimes of implicit danger; that is, the criminalization of behaviors that, in general, unleash a risk of harm to indeterminate interests, although there may be particular circumstances in which this kind of conduct does not provoke such a risk. After a critical review of different proposals, this paper supports the perspective that understands these crimes as rebuttable presumptions. Although this approach has been supported in the past, the paper provides arguments that allow us to understand better its advantages as well as to respond to the objections raised against it. In particular, it is argued that the view of crimes of implicit danger as rebuttable presumptions can maximize the advantages of resorting to this legislative technique, since it exploits largely the benefits of rules, without substantially increasing its unfair consequences. Keywords: criminalization criteria, implicit danger crimes, rebuttable presumptions. Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Profesor de Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: , número ORCID 0000-0001-5460-9207. El autor agradece a Gustavo Beade, Diego Dei Vecchi, Jordi Ferrer Beltrán, Ignacio Gómez Perdiguero, Luis Greco, Mariona Llobet Anglí, María Laura Manrique, Pablo Navarro, José Milton Peralta, Gabriel Pérez Barberá y a todos los miembros del grupo de Filosofía del Derecho de la Universidad de Girona por comentarios críticos y valiosas contribuciones realizadas para la mejora de una versión previa del trabajo. También agradece especialmente a dos evaluadores anónimos por sus interesantes observaciones, las cuales han enriquecido sustancialmente el producto final. * 5-RChD 49-1-Rusca.indd 101 18-06-22 13:12 102 Revista Chilena de Derecho, vol. 49 Nº 1, pp. 101 - 126 [2022] Rusca, Bruno “Los delitos de peligro abstracto como presunciones refutables … I. INTRODUCCIÓN Las dificultades que plantea la criminalización de conductas sobre la base de su peligrosidad en abstracto es un tema extensamente analizado en la literatura del derecho penal. Tanto en el ámbito continental europeo como en la tradición del derecho penal anglosajón, la cuestión ha sido abordada por los más destacados penalistas, quienes desarrollaron importantes teorías respecto de su legitimación. Lamentablemente, a menudo también el debate académico se ha empobrecido por la influencia de modas intelectuales, las que, en vez de contribuir con propuestas fundadas al esclarecimiento del problema, apelan al uso de eslóganes efectistas para conquistar adeptos y estigmatizar adversarios1. Con todo, la postura que, por un lado, niega todo atisbo de legitimidad a los delitos de peligro abstracto, como la perspectiva que desconoce las situaciones de injusticia que inevitablemente producen, tienden a soslayar aspectos relevantes de la discusión. El desarrollo de una respuesta teórica adecuada requiere, en cambio, reconocer las ventajas que proporciona esta técnica legislativa, pero sin negar los costos que trae aparejados. Si bien, como se ha señalado previamente, la literatura sobre el tema es profusa, el trabajo argumenta que la comprensión de los delitos de peligro abstracto como presunciones refutables permite armonizar de modo adecuado las tensiones que involucra la criminalización de estos comportamientos; esto es, el conflicto entre razones consecuencialistas con consideraciones relativas al merecimiento de pena de los agentes. Ciertamente, aunque esta teoría clásica parece no contar con demasiada aceptación en la actualidad, se intenta demostrar que su rechazo se funda en críticas débiles, como también en cierta incomprensión de sus principales virtudes. De este modo, más allá de que la perspectiva defendida en el trabajo es bien conocida, se fundamenta en argumentos que no han sido debidamente considerados, lo que contribuye a alcanzar una mejor comprensión del problema. El texto comienza con el planteo de una serie de distinciones conceptuales relevantes, con el propósito de evitar ciertos malentendidos usuales en el empleo de los términos peligro abstracto y concreto. Asimismo, se aclara que el análisis está circunscripto a los delitos cuya peligrosidad surge, como regla general, de la mera realización de la conducta descripta en la norma, sin que sea necesario, además, un acto posterior del propio agente o de un tercero, ni tampoco la repetición de esa misma acción por un conjunto significativo de personas. En segundo lugar, se analizan las principales ventajas e inconvenientes que presentan los delitos de peligro abstracto. Aunque la criminalización de comportamientos sobre la base de su peligrosidad en abstracto inevitablemente da a lugar a situaciones de injusticia material, ya que algunos inocentes son castigados2, brindan una mayor precisión en comparación con los delitos de peligro concreto, lo cual resulta conveniente desde un punto de vista consecuencialista. Una vez que se advierte la imposibilidad de escapar a este dilema, puede comprenderse también por qué no es una buena idea renunciar completaAmpliamente sobre este punto, Greco (2004) pp. 90-92. En este caso, el término “inocente” no hace referencia a la categoría procesal, esto es, a quien no ha cometido el delito del cual se lo acusa. Por el contrario, en este contexto, “inocente” alude a la persona que, aunque formalmente haya cometido un delito, en términos estrictamente retributivos, no merece ser castigada, pues (...truncated)