LA POTESTAS VARIANDI EN CHILE: PROCEDENCIA Y CONDICIONES DE EJERCICIO EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Revista Chilena de Derecho | Chilean Journal of Law | Vol. 51 Nº 2, pp. 189 - 221 [2024] Aceptación: 10/10/23. Recepción: 15/05/24 DOI: 10.7764/R.512.7 LA POTESTAS VARIANDI EN CHILE: PROCEDENCIA Y CONDICIONES DE EJERCICIO EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA POTESTAS VARIANDI IN CHILE. ORIGIN AND CONDITIONS OF EXERCISE IN THE FRAMEWORK OF ADMINISTRATIVE CONTRACTING Karen R. Asenjo A.* RESUMEN: El presente trabajo aborda el estudio de la potestas variandi en Chile con un doble propósito, por un lado, analizar la procedencia de aquella respecto del contrato administrativo; y, por otro lado, proponer las condiciones o presupuestos que debe observar el ejercicio de aquella por parte de los órganos de la Administración del Estado. Para ello iniciaremos con una caracterización general de la potestas variandi que permita comprender su rol en el marco de la contratación administrativa. A continuación, analizaremos la configuración jurídica de esta potestad en el Derecho chileno desde una perspectiva normativa y doctrinal, ofreciendo argumentos que permitan sostener la procedencia implícita de aquella respecto del contrato administrativo. Finalmente, elaboraremos una propuesta de los presupuestos formales y sustanciales que condicionan el ejercicio de la potestas variandi en el marco de la contratación administrativa en Chile. Palabras clave: Potestas variandi, contratación administrativa, modificación contractual, Chile. ABSTRACT: The present work focuses on the study of the potestas variandi in Chile with a double purpose, on the one hand, to analyze its origin with respect to the administrative contract; and, on the other hand, propose the conditions or budgets that must be observed in the exercise of this by the State Administration bodies. To do this, we will begin with a general characterization of the potestas variandi that allows us to understand its role in the framework of administrative contracting. Next, we will analyze the legal configuration of this figure in Chilean Law from a normative and doctrinal perspective, offering arguments that support the implicit origin of that with respect to the administrative contract. Finally, I will prepare a proposal for the formal and substantial budgets that condition the exercise of the potestas variandi within the framework of administrative contracting in Chile. Estudiante del doctorado y magíster en Derecho, mención constitucionalismo y Derecho, de la Universidad Austral de Chile. Académica de la carrera de Derecho, Universidad de los Lagos. Dirección Postal Avda. Fuchslocher 1305. Osorno, Chile. Correo electrónico: . https://orcid.org/0000-0001-6323-5497. Quiero extender un especial agradecimiento a los profesores Iván Hunter y Raúl Letelier por su apoyo en la revisión del presente trabajo. * 189 190 Revista Chilena de Derecho | Chilean Journal of Law | Vol. 51 Nº 2, pp. 189 - 221 [2024] Asenjo A., Karen R. | “La potestas variandi en Chile: procedencia y condiciones de ejercicio en el marco de la contratación…” Keywords: Variandi Powers, administrative contracting, contract modification, Chile. I. INTRODUCCIÓN La contratación administrativa, como herramienta que utiliza la Administración del Estado para la consecución de fines de interés público, se enfrenta regularmente a la ocurrencia de factores externos (inflación, protestas sociales, cambios en el orden político institucional, la pandemia del COVID-19, entre otros) que impactan el correcto y adecuado cumplimiento de este tipo de contratos. El contrato, por su parte –en cuanto vínculo creador de derechos y obligaciones–, fuerza a las partes a respetar su contenido, dando lugar a la inmutabilidad de sus cláusulas. Lo anterior no implica una petrificación del contenido del contrato, puesto que al tenor del artículo 1545 del Código Civil, las partes pueden introducir modificaciones de común acuerdo, o bien estas pueden provenir de causas legales1. En efecto, la regulación normativa particular de los contratos administrativos admite, bajo diversas fórmulas2, la posibilidad de variar su contenido por razones de interés público. Una de ellas es la potestas variandi o poder de modificación unilateral del contrato que, a grandes rasgos, permite a la Administración contratante –por razones de interés público– introducir modificaciones unilaterales al contenido obligacional del contrato, las que resultan vinculantes para el co-contratante particular. Ello ha permitido a la doctrina nacional sostener que la mutabilidad es una característica peculiar de este tipo de contratos3. Dada la ausencia de una regulación general del contrato administrativo en Chile, el ejercicio de este poder modificatorio se desenvuelve en un contexto normativo disperso en el que converge una multiplicidad de reglas vinculantes a la actuación administrativa que carecen de una sistematización general. A ello se suma la ausencia de una jurisdicción especializada que conozca de los conflictos que surgen durante la etapa de ejecución contractual, debido a la limitada competencia del Tribunal de Contratación Pública4, resultando de aquello un escaso desarrollo Chile, Código Civil, Art. 1545. Con ello hacemos referencia, tanto a la diversidad terminológica con la cual el legislador admite la posibilidad de variar el contenido del contrato como a la forma de la modificación propiamente tal (ya sea que se trate de una modificación cuyos supuestos se encuentren previstos en la regulación del contrato o no, o bien su origen sea el común acuerdo entre las partes o de la potestas variandi propiamente tal de parte de la Administración). 3 Véase: Poblete (2010) p. 82, Moraga (2010) pp. 484-491, Flores (2020) pp. 213-214. 4 Dicho Tribunal no tiene competencia para conocer de los actos administrativos que surjan en la etapa de ejecución del contrato, ver: Chile, Ley Nº 19.886, Art. 24. Cabe destacar que con la publicación de la Ley Nº 21.634 (que modifica la Ley Nº 19.886) se fortalece la competencia del Tribunal de Contratación, el que podrá conocer –entre otros asuntos– de la “acción de impugnación interpuesta contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos durante la ejecución de un contrato administrativo”. Si bien no podrá conocer las acciones indemnizatorias que pudieran surgir de aquello, lo relevante es que podrá ejercer un control de legalidad de la actuación administrativa en la fase de ejecución del contrato, permitiendo anticipar la generación de lineamientos interpre1 2 Revista Chilena de Derecho | Chilean Journal of Law | Vol. 51 Nº 2, pp. 189 - 221 [2024] Asenjo A., Karen R. | “La potestas variandi en Chile: procedencia y condiciones de ejercicio en el marco de la contratación…” jurisprudencial en torno a esta figura5. En este escenario, la labor de la doctrina ha sido relevante en el estudio de este fenómeno, abordándolo desde una perspectiva general y contribuyendo a la caracterización de sus aspectos más relevantes. En virtud del principio de vinculación positiva de la (...truncated)